PRAZO DE APRESENTAÇÃO DO BALANÇO PATRIMONIAL EM LICITAÇÕES

O prazo para a apresentação e o registro do balanço patrimonial, especialmente em relação ao momento em que os documentos contábeis devem ser considerados exigíveis nas licitações, é um assunto recorrente para quem atua na área e que causa polêmica na doutrina e jurisprudência.

Por essa razão, tentaremos apresentar um panorama das normas e dos entendimentos aplicáveis e uma proposta de solução que minimize os riscos dos gestores e das empresas licitantes.

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O QUE A LEGISLAÇÃO FALA SOBRE?

LEI DE LICITAÇÕES

Como regra, a Administração pode exigir a comprovação de que os licitantes possuem capacidade de suportar os encargos econômicos decorrentes do contrato e também verificar a saúde financeira da empresa por meio do balanço patrimonial. Essa capacidade é o que se denomina “qualificação econômico-financeira” e a própria lei indica o que poderá ser exigido.

O art. 31, I, dispõe que poderão ser solicitados o “balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa”.

É justamente o momento em que o balanço se torna exigível e quando ele deve ser apresentado na forma da lei que representam o centro de toda a celeuma.

CÓDIGO CIVIL e LEI DAS S.A.

O Código Civil estabelece, em seu art. 1.065, que “ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico”.

Mas… qual é o prazo que a empresa tem para elaborar o balanço patrimonial?

Ao apontar os deveres da assembléia dos sócios, o art. 1.078, I, do Código Civil indica que ela deve ser realizada ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social para, dentre outras coisas, “deliberar sobre o balanço patrimonial”.

Em disposição semelhante, a lei das S.A. (6.404/76) define que, após o término do exercício social, nos quatro primeiros meses seguintes, deverá ocorrer uma assembleia-geral para “examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras”.

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Ok. A assembleia tem até o final de abril para se reunir e deliberar sobre o balanço patrimonial. Isso significa que, depois disso, ele já é “exigível” e terá sido “apresentado na forma da lei”?

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A resposta positiva a essa questão, em conjunto com o art. 31, I, da lei de licitações, significaria que, a partir de 30 de abril, os balanços patrimoniais do ano anterior é que deveriam ser analisados na fase de habilitação dos certames.

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INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB nº 1.420/2013

No entanto, em 2007, foi criado o Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, de utilização obrigatória para as empresas tributadas com base no lucro real. Posteriormente, a Instrução Normativa da Receita Federal nº 1.420/2013 estendeu a obrigatoriedade a algumas pessoas jurídicas sujeitas à tributação pelo lucro presumido.

Em relação à data em que a Escrituração Contábil Digital-ECD deveria ser transmitida, inicialmente a referida IN-RFB nº 1.420/13 definia o prazo em até “o último dia útil do mês de junho”. Todavia, ela foi alterada pela Instrução Normativa nº 1.594/15 que passou a estabelecer como prazo para envio “até o último dia útil do mês de maio do ano seguinte”.

Desse modo, fica a controvérsia acerca do prazo a ser considerado no âmbito das licitações: 1) 30 de abril, de acordo com o Código Civil; ou 2) último dia útil do mês de maio, conforme a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil?

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O QUE DIZ O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE A MATÉRIA?

O TCU não possui entendimento firme sobre a matéria. A jurisprudência do Tribunal vem oscilando nos últimos anos, o que torna oportuno apresentar a sua evolução.

Em 2013, antes da alteração da IN-RFB nº 1.420/2013, o Acórdão 2.669/2013entendeu que o prazo a ser considerado seria 30 de abril, conforme o Código Civil, salvo em relação às empresas tributadas pelo lucro real que, à época já eram obrigadas a utilizar o SPED, cuja regulamentação indicava o final de junho como prazo.

O Acórdão 1.999/2014, por sua vez, propôs a adoção do prazo do art. 1.078 do Código Civil (30 de abril), assentando que a Instrução Normativa RFB 1.420/2013, ao estabelecer o prazo de 30 de junho, o fez unicamente para transmissão da escrituração contábil digital e para os fins operacionais nela estabelecidos.

Já em 2016, o TCU se manifestou duas vezes acerca do tema.

No Acórdão 472/2016, o Plenário compreendeu que o prazo previsto no Código Civil (30 de abril), refere-se à deliberação da assembléia de sócios acerca do balanço patrimonial e não à sua publicação. Dessa forma, a apresentação no mês de maio, por exemplo, encontraria respaldo na IN-RFB 1.420/13 para as empresas vinculadas ao Sped.

Por meio do Acórdão 116/2016-Plenário, posteriormente referenciado pelo recente Acórdão 2.145/17-Plenário, o TCU adotou posicionamento que prima pela regra prevista no instrumento convocatório. No caso,

“refutando argumento da representante que alegava que a validade dos balanços antigos findar-se-ia em 30 de abril, quando já teriam que ser apresentados os demonstrativos ano contábil de referência, o Tribunal entendeu que deveriam ser sopesados outros princípios, como o da razoabilidade e o da economicidade, frente a um rigorismo excessivo e à possibilidade de reconhecer como válidas ambas as datas, tanto a do Código Civil, quanto a da Instrução Normativa da Receita Federal”

O Ministro relator do acórdão 116/2016 defendeu que “é a Instrução Normativa SRF 1.420/2013 que, implicitamente, oferece resposta para a questão temporal da exigibilidade do “balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social” nas licitações”.

No entanto, reconhecendo a inexistência de jurisprudência consolidada no TCU sobre a matéria, recomendou que o responsável pela condução do processo licitatório inserisse cláusula editalícia a indicar expressamente o exercício a que deve se referir o balanço patrimonial a ser apresentado para fins de comprovação da capacidade econômico-financeira dos licitantes.

O QUE A ADMINISTRAÇÃO DEVE DIZER?

Ainda que o argumento da hierarquia estabelecida entre uma lei ordinária (Código Civil) e uma Instrução Normativa da Receita Federal seja robusto, recomendamos que os agentes responsáveis pelo certame sigam a orientação contida no Acórdão 116/2016 do Plenário do TCU, no sentido de definir em edital, de maneira clara e expressa, qual data será considerada como o marco a partir do qual se exigirá a apresentação do balanço referente ao exercício anterior.

Desde que previamente indicado no instrumento convocatório, acreditamos até mesmo ser possível o estabelecimento de dois prazos distintos, a depender da adoção ou não do Sistema Público de Escrituração Digital: o último dia útil de maio para as empresas vinculadas ao Sped; e 30 de abril àquelas que não o utilizam.

Por outro lado, caso o parâmetro não esteja contido no instrumento convocatório, é recomendável que os licitantes provoquem a Administração, por meio de pedido de impugnação ou de esclarecimentos, a fim de que o órgão se manifeste e, assim, vincule a sua resposta a todos os participantes da licitação.